El derecho a la identidad del niño está primero que la competencia

Por el 2 noviembre 2015
La justicia porteña ordenó cautelarmente inscribir a una niña nacida en la India, fruto del método de gestación por sustitución, a pesar de no ser el tribunal competente para entender en la causa por razones de territorialidad. En la resolución, la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad priorizó el interés superior del niño ante el perjuicio que la demora en la intervención judicial podría generar, y dispuso la inscripción provisoria a fin de que se expida el pasaporte necesario para que el grupo familiar pueda regresar al país. Debido al domicilio de los padres, los tribunales de San Martín deberán continuar con el expediente. «El derecho a la identidad es un valor imprescindible», resalta el fallo al hacer lugar a la medida cautelar solicitada.

 

La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administartivo y Tributario de la Ciudad, integrada por Fabiana Schafrik, Mariana Díaz y Fernando Juan Lima en calidad de juez subrogante, resolvió el pasado 26 de octubre rechazar el recurso de apelación presentado por una pareja contra una sentencia de primera instancia en la que se declaró la incompetencia del fuero para entender en una causa en la cual se solicitaba «la inscripción supletoria del nacimiento de su hija concebida mediante el método de gestación por sustitución contratado con una clínica especializada de Mumbai, República de la India». Si bien los camaristas confirmaron la resolución de primera instancia en lo relativo a la incompetencia del fuero porteño, priorizando el derecho a la identidad de la menor dictaron una medida cautelar a fin de que se «proceda a la inscripción provisoria del nacimiento» y se ponga en conocimiento de lo resuelto a la Embajada Argentina en India, Sección Consular Mumbai, para que otorgue el pasaporte provisorio de la niña de manera que la familia completa pueda ingresar al país.

En la sentencia, los magistrados resolvieron declinar la competencia al Departamento Judicial de General San Martín, de la Provincia de Buenos Aires, toda vez que “los actores denunciaron que su domicilio real es en la calle V. G. xxxx, Florida, Provincia de Buenos Aires, circunstancia que a la luz de la normativa señalada, impone gestionar ante el organismo provincial correspondiente a su domicilio la inscripción del nacimiento de la niña”. En relación a la normativa, explicaron que “conforme al esquema federal de distribución de competencias de nuestro país, la ley 26.413 dispone que compete a los gobiernos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la organización del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas”. «De lo precedentemente expuesto se infiere que al establecer que todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas deberán inscribirse en los correspondientes registros de las provincias, de la nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 1º de la ley 26.413), la legislación estableció una distribución territorial para la inscripción de aquellos actos o hechos”, destaca el fallo.

Y agrega: «Por lo tanto, teniendo en cuenta que según la exposición de los hechos efectuada en la demanda los actores esgrimieron una pretensión registral ligada a la anotación de los datos que surgen de la copia del certificado de nacimiento acompañado al expediente, corresponde confirmar la declaración de incompetencia efectuada en la instancia de grado, remitiendo las presentes actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de General San Martín, Provincia de Buenos Aires«.

Si bien los camaristas declinaron la competencia del fuero porteño en favor de la justicia bonaerense, atento a los derechos comprometidos y la urgencia invocada en el planteo, consideraron justificado hacer excepción al principio general que impide al juez incompetente dictar medidas cautelares, ya que «son muchos mayores los gravámenes que podrían derivarse de una falta de respuesta actual por parte del tribunal que los que eventualmente se derivarían de un provisorio avance liminar en el estudio de la cautela pedida, que de ningún modo pretende menoscabar las facultades del juez de la causa».

En el análisis de la medida cautelar solicitada, los magistrados tuvieron en cuenta el decreto 1.601/PEN/04, modificatorio del decreto 3.213/84 que reglamenta la Ley de Ciudadanía 346, la cual establece que “cuando se tratase de hijos menores de dieciocho (18) años de padre o madre argentinos nativos, contemplados en el artículo 1º, inciso 2), de la Ley Nº 346 y sus modificatorias, que se hallaren en país extranjero, la opción por la nacionalidad argentina deberá ser formulada por quien o por quienes ejerzan la patria potestad ante el Cónsul argentino que corresponda, quien procederá a la inscripción del menor en el Libro de las Personas del Consulado, previa verificación del vínculo y la calidad de argentino nativo del padre, de la madre o de ambos, según corresponda». También sopesaron que en India, la “gestante” en un acuerdo de subrogación no adquiere la calidad de madre y que los niños nacidos en estas circunstancias son hijos de los padres y madres comitentes, quienes les transmiten su ciudadanía, en este caso, dos personas de nacionalidad argentina.

«Hasta el momento, los actores, no han logrado la inscripción de la menor en el Libro de la Personas del Consulado y, por tanto, tampoco han podido obtener un pasaporte provisorio o de emergencia en los términos del artículo 2º del decreto 3.213/84. Ahora bien, teniendo en cuenta que la pretensión de los actores frente a la documentación de fs. 15/37 concuerda con el estudio médico de fs. 39 y los datos que surgen del certificado de nacimiento –respecto del cual la letrada apoderada de la parte actora manifestó que se encuentra en trámite de legalización por vía consular–, cabe concluir que resulta prima facie verosímil la configuración del derecho a acceder a una partida de nacimiento que, de modo provisorio, consigne los datos que surgen de aquel«, expresa la resolución.

Para así decidir los camaristas valoraron el nacimiento de la niña el 13 de octubre pasado, su situación actual frente a la falta de documentación, las manifestaciones formuladas respecto del estado de salud de la madre quien se encuentra en tratamiento médico oncológico y no contaría con la medicación suficiente de extender su estadía en India, además de la imposibilidad del padre de abandonar su trabajo, por lo que dieron por configurado el requisito del peligro en la demora ante una indefinida prolongación del grupo familiar en el extranjero.

«En tales condiciones, teniendo en cuenta la situación descripta precedentemente y que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se debe atender es el interés superior del niño (confr. Convención sobre los Derechos del Niño, apartado 1, del artículo 3°), de conformidad con el criterio expuesto por el señor Asesor Tutelar de Cámara en el dictamen de fs. 109/111 vta. en cuanto refiere que el derecho a la identidad es un valor imprescindible, corresponderá hacer lugar a la medida cautelar solicitada y librar oficio con habilitación de días y horas inhábiles al Registro de las Personas de la Provincia de Buenos Aires a fin de que proceda a la inscripción provisoria del nacimiento de S. C. D. N., sexo femenino, ocurrido el 13 de octubre de 2015, en la ciudad de Mumbai, República de la India», dispusieron los camaristas, hasta tanto la presente causa posea radicación definitiva y se expida el juez que resulte competente.

«Asimismo, corresponde librar oficio con habilitación de días y horas inhábiles al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, Embajada Argentina–Sección Consular Mumbai, para poner en su conocimiento lo resuelto en el presente proceso judicial a fin de que oportunamente se de inicio a los trámites necesarios para expedir el pasaporte provisorio de la niña S. C. D. N. Ello, claro está, y más allá de la indudable urgencia del caso, una vez verificadas las condiciones específicas y necesarias para la aludida expedición del documento para el ingreso del grupo familiar al país«, concluyeron.