Exhortan al GCBA a evaluar alternativas para la salida de esparcimiento de niños, niñas y adolescentes

Por el 7 mayo 2020

La justicia si bien rechazó la medida cautelar, exhortó al Ejecutivo porteño a evaluar alternativas que permitan las salidas de esparcimiento de niños, niñas y adolescentes

La titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario n.° 20, Cecilia Mólica Lourido, rechazó la medida cautelar solicitada y exhortó al GCBA a evaluar alternativas que «permitan que los niños, niñas y adolescentes que habitan en la Ciudad de Buenos Aires puedan, en un futuro cercano, realizar algún tipo de salida de esparcimiento, en la modalidad, frecuencia y duración que resulte acorde a la situación epidemiológica del momento, la forma de transmisión del covid-19 y las características demográficas propias de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires». Todo ello en el marco de la causa «Fundación Apolo Bases para el Cambio contra GCBA sobre Amparo – Otros», Expediente n.° 3077/2020-0.

La entidad inició la presente acción de amparo contra el Ejecutivo local, allí solicitó que «se resuelva (…) decretando la nulidad e inconstitucionalidad del decreto local 193/2020 y que se ordene al GCBA abstenerse de cualquier vía de hecho que impida el ejercicio del derecho que reconoce el artículo 8 del decreto de necesidad y urgencia 408/PEN/2020 respecto de niños y adolescentes; ello, sin perjuicio de las reglamentaciones que pueda establecer el Estado local en reconocimiento del ejercicio del citado derecho».

El GCBA solicitó que «se rechace la medida cautelar peticionada». Afirmó que «dado que lo que se persigue es la declaración de la inconstitucionalidad de una norma de alcance general, ello debió ser planteado ante el Tribunal Superior de Justicia«. Adujo que «resulta relevante que el órgano directivo de la Fundación decida la promoción de esta acción, ya que de sus resultas y en caso de tener favorable acogida, pueden contagiarse de coronavirus y hasta fallecer gran cantidad de menores y adolescentes«. Aseveró que «si ello sucediera, los directivos de la Fundación podrían resultar civil y penalmente responsables, por lo que deben expresar su voluntad clara y expresa de iniciar esta acción». Manifestó que «si a una fundación, por más nobles que sean sus finalidades, se le permite arrogarse el derecho de la defensa del orden constitucional, no se advierte para qué existe toda una organización político administrativa que tiene como fin asegurar el cumplimiento de la ley y de la constitución». Afirmó que «la decisión adoptada por medio del decreto 193/2020 no es producto de la improvisación sino que surge de la experiencia mundial y de los conocimientos que en la materia tienen los responsables de la política sanitaria«. Añadió que «una decisión de la naturaleza de la impugnada resulta a todas luces una conducta diligente basada en una norma jurídica, pero además tiene un fundamento superior, toda vez que se privilegia el cuidado de la salud y la vida de todos los habitantes de la Ciudad«. Y expuso que «la libertad ambulatoria se encuentra restringida para toda la población, en la República Argentina y en casi todo el mundo, y que en los lugares y países en los que se privilegió a aquélla por encima de la lucha contra la pandemia, el resultado fue el agravamiento de ésta y una gran cantidad de muertos. A modo de ejemplo, cita a países como Brasil, Ecuador y Estados Unidos«.

Para la magistrada, toda vez que «la Fundación actora acciona alegando la defensa de derechos de incidencia colectiva (esto es, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a la libertad ambulatoria y al esparcimiento), no cabe sino descartar los argumentos invocados por el GCBA tendientes a cuestionar la legitimación de la Fundación (…) para interponer la acción, la cual estima suficientemente acreditada a fin de abordar el planteo cautelar». Recordó que por el decreto 193/2020, el Jefe de Gobierno estableció que «en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no se habilitarán las salidas de esparcimiento previstas en el artículo 8º del Decreto de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo Nacional Nº 408/PEN/20″.

Con respecto a las salidas recreativas, el artículo 8 determinó que «las personas que deben cumplir el aislamiento social, preventivo y obligatorio podrán realizar una breve salida de esparcimiento, en beneficio de la salud y el bienestar psicofísico, sin alejarse más de quinientos (500) metros de su residencia, con una duración máxima de sesenta (60) minutos, en horario diurno y antes de las veinte (20) horas. No se podrá usar transporte público o vehicular y se deberá guardar en todo momento un distanciamiento físico entre peatones no menor a dos (2) metros, salvo en el caso de niños y niñas de hasta doce (12) años de edad, quienes deberán realizar la salida en compañía de una persona mayor conviviente. En ningún caso se podrán realizar aglomeramientos o reuniones y se deberá dar cumplimiento a las instrucciones generales de la autoridad sanitaria (…). Para esta salida se recomienda el uso de cubre boca, nariz y mentón o barbijo casero (…). Las autoridades locales dictarán las correspondientes normas reglamentarias y, en atención a las condiciones epidemiológicas y a la evaluación de riesgo en los distintos Departamentos o Partidos de la jurisdicción a su cargo, podrán incluso determinar uno o algunos días para ejercer este derecho, limitar su duración y, eventualmente, suspenderlo con el fin de proteger la salud pública». Es decir, en el artículo transcripto se prevé la posibilidad que «las personas alcanzadas por el aislamiento, social, preventivo y obligatorio realicen breves salidas de esparcimiento y,  a continuación, en el mismo artículo,  se agrega que dichas salidas serán reglamentadas por las autoridades locales competentes y, según la situación epidemiológica del lugar y el análisis de riesgo. Incluso se reconoció la posibilidad de que se restrinjan los días de su realización, su duración e incluso que se las suspenda». Advirtió entonces que «por medio del DNU del Ejecutivo nacional habría reconocido la potestad de las autoridades locales de reglamentar las salidas recreativas para aquellas personas afectadas al aislamiento social, preventivo y obligatorio. Esta  facultad habría sido ejercida por el GCBA a través del dictado del decreto 193/2020, para lo cual se habrían tenido en cuenta los parámetros demográficos, epidemiológicos y sanitarios propios y particulares de la Ciudad de Buenos Aires».

La titular del Juzgado n.° 20 reparó en que «la parte actora no cuestionó los referidos parámetros utilizados en orden a dictar el decreto 193/2020 ni aportó argumentos que permitan concluir, liminarmente, que la medida adoptada por medio del referido decreto resulte irrazonable en función de las particularidades poblacionales de la Ciudad de Buenos Aires». Por otro lado, remarcó que «no objetó que por medio del decreto 193/2020 no se hayan habilitado las salidas de esparcimiento para los mayores adultos, por lo que tampoco sería factible habilitarlas respecto de los niños menores de doce años ya que éstos, a tenor de la norma de emergencia nacional, deben realizarlas en compañía de una persona mayor conviviente«.

Aclaró que «la decisión a la que aquí se arriba no alcanza a aquellos niños, niñas y adolescentes que por hallarse en alguna situación especial ya se encuentran habilitados, bajo determinadas condiciones, a realizar breves salidas de esparcimiento (…) ni tampoco excluye la posibilidad de que aquéllos que, por alguna condición particular que pueda requerir la realización de una breve salida, efectúen el planteo pertinente ante los tribunales. Tampoco afecta la reciente posibilidad de traslado de niños, niñas y adolescentes, al domicilio del otro progenitor o progenitora, o referente afectivo». Y además, subrayó que «no puede pasarse por alto que desde que se dispuso el aislamiento social, preventivo y obligatorio, aún en la fase más restrictiva que éste tuvo, las personas adultas han tenido la posibilidad de salir de sus hogares, ya sea para realizar compras de alimentos, medicamentos y artículos de limpieza en los comercios cercanos o pasear a los perros. En cambio, en el caso de los niños, el aislamiento ha adoptado una forma absoluta«.

Por todo ello, y conforme lo dictaminado por el Ministerio Público Tutelar, Mólica Lourido exhortó al GCBA a evaluar distintas alternativas que «permitan que los niños, niñas y adolescentes (…) puedan, en un futuro cercano, realizar algún tipo de salida de esparcimiento, en la modalidad, frecuencia y duración que resulte acorde a la situación epidemiológica del momento, la forma de transmisión del covid-19 y las características demográficas propias de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires».-