La ObSBA deberá brindar cobertura integral para tratamiento de fertilización de alta complejidad
Lo ordenó la Sala II del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad al revocar una resolución de primera instancia en la cual no se había hecho lugar a la medida cautelar solicitada por una afiliada de la Obra Social de Buenos Aires para que se le brinde el tratamiento de alta complejidad conocida como ICSI. En la sentencia se remarca que el argumento de la demandada consistente en que la práctica pretendida debería ser incorporada a la normativa que rige la actividad de la ObSBA antes de brindar dicha cobertura, está «desconociendo de modo categórico el alcance de la normativa nacional». La Cámara reconoce el derecho de procrear, destaca que por la edad de la afiliada, resulta necesario comenzar cuanto antes con el tratamiento recomendado, y ordena que la cobertura se brinde «hasta tanto los médicos tratantes lo consideren necesario en función de las probabilidades de éxito del tratamiento o se resuelva el fondo del asunto y esa decisión quede firme».
La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires resolvió, el pasado 8 de marzo, hacer lugar al recurso de apelación presentado por una paciente de la Obra Social de Buenos Aires y revocar la sentencia de primera instancia en la cual no se hizo lugar al dictado de una la medida cautelar solicitada por la amparista con el objetivo de que se le brinde cobertura total para un tratamiento de fertilización asistida asistida de alta complejidad. En consecuencia, con el voto de los jueces Fabiana Schafrik y Esteban Centanaro, la Cámara porteña ordenó a la ObSBA que brinde a la afiliada «la cobertura integral del tratamiento de fertilización médicamente asistida de alta complejidad a través de inyección intracitoplasmática de espermatozoides (FIV-ICSI), con ovodonación y columnas de anexinas, en el Centro Médico Procrearte, hasta tanto los médicos tratantes lo consideren necesario en función de las probabilidades de éxito del tratamiento o se resuelva el fondo del asunto y esa decisión quede firme, lo que ocurra primero«.
Para así resolver, los camaristas sopesaron que la actora y a su pareja desde hace 17 años, tienen un diagnóstico de «un cuadro que comprendería ciertas limitaciones que, a los efectos de lograr el embarazo buscado, sólo podrían ser superadas a través de un tratamiento específico de fertilización asistida«; y remarcaron que «debe tenerse en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de las personas, además de su derecho a procrear«. «Desde esta perspectiva, como fue anticipado, parecería indudable que las circunstancias por las cuales la demandante y su pareja -adherente a la pretensión formal y materialmente hablando (v. fs. 43 vta.)- se ven impedidos de procrear representarían un desmedro en su salud y, por ende, existiría un derecho enteramente pasible de protección«, expresaron los jueces.
Más allá de lo que se resuelva en el fondo de la cuestión planteada, los camaristas dieron por acreditados los requisitos elementales para el dictado de una medida cautelar, un derecho invocado en riesgo, y peligro en la demora expuesto principalmente en la edad de la amparista. «Razonable sería así estimar que el factor tiempo jugaría un papel preponderante en relación con las posibilidades de la actora de lograr el objetivo buscado, las cuales, de por sí, ya se encuentran menguadas por las condiciones descriptas por los profesionales de la salud que evaluaron a la Sra. O. y a su pareja. De modo que el hecho de que resulte necesario comenzar cuanto antes con el tratamiento recomendado y pretendido sería determinante para considerar presente el requisito aludido«, destaca la resolución.
En lo relativo a los argumentos expuestos por la obra social para negar la cobertura solicitada, consistentes en afirmar que, «con carácter previo a ser atendida la prestación en la que consiste el tratamiento en cuestión, la práctica pretendida debería ser incorporada a la normativa que rige la actividad de la ObSBA», los jueces consideraron que dicho planteo se efectuó «desconociendo toda posibilidad de acatamiento de los imperativos y estándares fijados en la ley N°26.826«, que tiene por objeto “garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”.
«La invocación, por parte de la ObSBA, de que su actividad propia se encuentra regida sólo por las disposiciones internas dictadas por su directorio, desconociendo de modo categórico el alcance de la normativa nacional indicada, cuanto menos desde la perspectiva de evaluación que permite esta etapa liminar del proceso, no podría constituirse en un elemento de convicción idóneo para avalar una conducta como la aquí denunciada por la actora, y acreditada con las constancias hasta ahora aportadas a la causa», afirmaron los magistrados.
Y agregaron: «Permitir una conducta del tipo indicado importaría desde ya, y para el caso, restar toda validez legal a las previsiones normativas contenidas en la ley N°26.862, lo cual, como correlato, se traduciría en un obstáculo para la vigencia de los derechos consagrados, del modo apuntado, en la norma nacional«.
Por último, los jueces Schafrik y Centanaro aclararon que la edad de la amparista no puede ser condición para negar su cobertura, ya que conforme lo dispuesto en el artículo 7° de la ley N°26.862, «tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicos de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad”, y por lo tanto «en la norma no se establecerían limitaciones etarias de tipo alguno, lo cual sería consistente con la naturaleza de ciertas prácticas y procedimientos fuertemente atravesados por la existencia incesante de avances y progresos científicos, que parecieran reflejar como corolario una tendencia a flexibilizar límites antes arraigados en la praxis médica y que encontrarían sintonía con un enfoque más cercano a parámetros en los que se contemplaría una edad genérica y en abstracto del paciente».
En relación a la normativa vigente, en el fallo también se citó el Artículo 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires que reconoce el derecho a la salud integral, y el Art.75 inciso 22 de la Constitución Nacional reconocido por los tratados internacionales con rango constitucional. Entre ellos el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12, inc. c]), la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (arts. 4º y 5º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6º, inc. 1º).
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