Gestación solidaria: Una pareja solicitó a ObSBA cubrir integralmente la técnica reproductiva
La Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires deberá acreditar la autorización respectiva al centro médico en cuestión en el plazo de cinco días.
La titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario n.° 6, Patricia López Vergara, hizo lugar a la medida cautelar y por tanto, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que brinde a los amparistas la cobertura integral de la técnica de reproducción asistida de alta complejidad FIV, con ovodonación proveniente de banco y gametos masculinos aportados por V. D. C., la criopreservación de embriones, la transferencia embrionaria en el cuerpo de E. S. R. A. –gestante solidaria–; lo cual deberá repetirse en caso de no obtenerse el embarazo, hasta tres (3) veces por año. Todo ello en el marco de la causa “C., V. D. y otros contra OBSBA (Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires) sobre Amparo – Salud-Medicamentos y Tratamientos”.
El 15 de abril de este año, V. D. C. y W. C. P. se presentaron solicitando que se le ordene a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) les otorgue la cobertura integral de la técnica de reproducción asistida de alta complejidad FIV. Solicitaron que la demandada les cubra la totalidad del tratamiento, a saber: estudios, medicación, terapias de apoyo -en caso de ser requeridas- extracción, criopreservación y todo lo necesario para lograr el embarazo y nacimiento. Asimismo, requirieron el reintegro de los gastos en medicamentos en los que hubiesen incurrido para el inicio del proceso médico.
Señalaron que al ser una pareja conformada por dos hombres no pueden concebir por los métodos tradicionales o alternativos. Por lo cual este procedimiento –gestación solidaria– es ‘… el único medio por el cual podrían concretar su deseo de conformar una familia aportando gametos masculinos propios’. Esgrimieron que se encuentran desamparados toda vez que los derechos a la reproducción ‘… se les garantizan a todas aquellas personas o parejas que no adolecen de la imposibilidad de concebir en los términos que [ellos] padecen’. Y aclararon que no cuentan con los recursos económicos para acceder a esta técnica. La jueza enumeró las acreditaciones acompañadas en la causa, y destacó que «la leyenda de la partida de matrimonio que V. y W. declaran tomarse por marido y mujer expresan con elocuencia la connotación del sesgo de la funcionaria interviniente (del Registro Civil Provincial) a traves del signo que esas palabras representan». Luego explicó que previo a decidir «brindará las premisas epistemológicas que darán sustento a la decisión por considerar que nuevas estructuras de pensamiento y de costumbres perfilan otra plasticidad desde el siglo pasado en las relaciones humanas y en su sexualidad, que irradia hacia nuevas subjetividades e identidades».
Para la magistrada, estos tipos de casos «interpelan a quien debe prestar una solución a los reclamos judiciales con una visión que contemple los cambios sociales –como las nuevas composiciones familiares– de la mano de lo que el actual Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) –ley 26.994– exige a partir de sus dos primeros artículos». Aclaró, además, que la «Gestación sustitutiva es una TRHA a través de la cual una mujer –gestante– conviene con otra persona, o como en el caso a decisión con una pareja, gestar un embrión, sin voluntad procreacional alguna, por lo cual carecerá de vínculo legal alguno con la persona por nacer, ya que no es considerada su madre. Vale decir que los progenitores (padres de intención -o comitentes en una jerga más contractual- en este caso los actores) serán reconocidos por la ley como los padres legales. En función del vínculo de amistad que une a la pareja actora con la gestante, y el ofrecimiento desinteresado de ésta, torna la gestación sustitutiva en solidaria, exenta de carácter lucrativo».
La magistrada indicó que «el omitir [la gestación por sustitución] lo propuesto en el anteproyecto del CCyCN sobre este tema, no se advertiría como equivalente a su prohibición. Tal silente proceder legislativo es colmado de sentido en virtud del elenco de derechos que amparan la cuestión a su resguardo. Y secundado bajo el mandato de armonización interpretativa ‘de modo coherente con todo el ordenamiento’, que la legislación de fondo ha erigido desde el Titulo preliminar, (cap. 1) Derecho».
La titular del juzgado, advirtió la existencia de un derecho a una mejor calidad de vida presta su impronta a esta cuestión a abordar «la misma fluye de los artículos 41 de la Constitución Nacional y 18 y 20 de la Constitución local. Este derecho pertenece a los denominados de tercera generación, o dentro del esquema tradicional, una garantía de los derechos a la vida y a la salud, y otorga protección a los requirentes para exigir la aplicación de nuevas tecnologías o noveles tratamiento».
Refirió, además, que «todo ello se conjuga a la par con el Derecho a la autonomía personal, del que emana el Derecho a la elección del plan de vida. En este caso, al trazar los amparistas su biografía a traves de la busqueda de descendencia, la cual sólo pueden ver alcanzada a través de la cobertura que aquellos requieren.También en este punto resuenan las palabras del fallo «Artavia Murillo», al recordar que la autonomía de la voluntad, la autonomía reproductiva y el acceso de los servicios de salud reproductivos se circunscriben dentro de la vida privada. Esto a partir del art. 19 de la Constitución Nacional, ya que ‘en otras palabaras, el Estado no puede obligar al cumplimiento de un conjunto de valores a quienes no los compartan en tanto atañe a sus vidas privadas‘».
También explicó que el «resguardo de la dignidad puede lograrse a través de la Ley que contemple el anverso y reverso de estos dos derechos, que para ello deberá garantizar: el Derecho a ser iguales cuandola diferencia nos hace inferiores, y el Derecho a ser diferentes cuando la igualdad ponga en peligro la identidad. Tal concepción es superadora de la inverterada doctrina y jurisprudencia de tratar igual a las personas en iguales condiciones; para avanzar contemporáneamente a paliar las desigualdades estructurales y avistar la realidad con esta interconexión de derechos entre sí».
«La igualdad al igual que la libertad son presupuestos convivenciales y sostén que posibilitan la existencia de los restantes derechos. ¿Cómo poder solventar la equidad, la justicia social, la misma justicia, sin estos dos atlantes de todo el sistema de convivencia y de respeto de los restantes derechos?», se preguntó la magistrada.
En su decision, remarcó los beneficios que la cobertura de esta técnica gestacional solicitada representaría ante este anhelo de ser padres y procrear para V. y W.; se erigiría en una afrenta a la no discriminación en virtud del sexo. Con un claro quiebre al derecho de igualdad en razón del mismo«.
En torno a la obligación de la obra social de cubrir la TRHA requerida por los actores, López Vergara mencionó que «ésta deberá asumir las obligaciones zanjadas en el orden nacional a través de la sanción de la ley nacional n° 26.862 (en adelante, LRMA) y su decreto reglamentario, específicamente». «Esta ley obliga claramente a todos los agentes que brinden servicios médicos asistenciales, independientemente de la figura jurídica que posean, a incorporar como prestaciones obligatorias la cobertura integral de los tratamientos de LRMA (artículo 8), los cuales, se hallan incluidos dentro del Programa Médico Obligatorio (PMO)», agregó.
Finalmente, la jueza señaló que: «La justicia no se limita ni se circunscribe a bucear en el universo de normas o leyes vigentes sino que se sumerge además en la vastedad que conforma la realidad del tiempo e instante en que debe tomar una decisión en un caso concreto, bajo el amparo y desde el vórtice de la regla de reconocimiento -por decirlo inclusive en términos hartianos lejanos a este decisorio».-
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