Matrimonio igualitario: licencia de 120 días a la madre que no gestó

Por el 30 octubre 2018

La justicia ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires otorgarle la licencia de 120 días por maternidad a una docente, a pesar de no haber cursado el embarazo de su hija, nacida en el marco de un matrimonio igualitario

La jueza Alejandra Petrella, titular del juzgado n.º 12 en lo Contencioso Administrativo y Tributario, ordenó al GCBA que le otorgue a una madre no gestante la licencia de 120 días prevista en el art. 70, inc. ch) de la Ordenanza N° 40.593. Se dio en la causa “N., G. M. contra GCBA sobre medida cautelar autónoma”. 

La magistrada fundamentó que “la licencia por maternidad no tiene en miras si la mujer a la cual se le otorga resulta ser la madre gestante o no, sino el interés superior del niño o niña y su derecho a poder disfrutar de la familia los primeros meses de vida, sin importar si los une o no un vínculo biológico. Por otro lado advirtió que “debe ser interpretada armónicamente con los nuevos derechos de parentalidad, que no distinguen el género ya que el matrimonio igualitario fue reconocido por la ley de Matrimonio Igualitario Nº 26.618 y por el art. 402 del Código Civil y Comercial de la Nacional”.

La demandante, una docente de una escuela secundaria porteña, había solicitado al establecimiento la licencia por maternidad previo a la fecha de nacimiento de su hija, concebida mediante un tratamiento de fertilización asistida con su pareja en el marco de un matrimonio igualitario, pero le fue negada.

En primer lugar, la titular del juzgado señaló una “situación análoga” al caso que se encuentra regulado en la ordenanza n.° 40.593 en su art. 70 inc. d), en cuanto dispone que “en caso de adopción, se otorgarán 120 días corridos, con percepción íntegra de haberes, a partir del momento en que la autoridad judicial o administrativa competente notifique a la docente la concesión de la guarda con vistas a la adopción. Vencido este último plazo, el personal podrá optar por 120 días corridos más sin percepción de haberes”.

Por otro lado, citó el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer -con jerarquía constitucional-, en particular en lo referido a “La Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares”, y la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la que se afirmó que “en todos los procedimientos de adopción y colocación en hogares de guarda, los intereses del niño deben ser la consideración fundamental”, se proclamó como principio que “todos los Estados deben dar alta prioridad al bienestar de la familia y el niño” y que “el bienestar del niño depende del bienestar de la familia”.

“De lo expuesto surge que la decisión de formar una familia mediante el instituto de la adopción debe estar amparada con los mismos derechos que se encuentra la maternidad en los casos de madres biológicas, de lo contrario se estaría impidiendo el pleno goce de los derechos reconocidos en la Convención”, expresó la jueza. Además, hizo hincapié en “la urgencia del daño inminente e irreparable del caso, palmariamente manifiesta, dado que la hija de la Sra. N. nació el día 13 de agosto de 2018 y a la fecha aún no ha podido participar del cuidado de su hija en los primeros meses de vida, siendo éste el fundamento de la norma que otorga dicha licencia”.

Petrella destacó finalmente que “la licencia por maternidad no se vincula solamente a la gestación.-