«La prohibición de acceder a técnicas de gestación por sustitución viola derechos humanos»

Por el 1 junio 2015
En el marco del VI Congreso colombiano de Derecho Procesal Constitucional y XXX Encuentro de la Asociación Mundial de la Justicia Constitucional, el juez porteño Marcelo Segón expuso sobre el control de convencionalidad en la copaternidad igualitaria, la actualidad en la normativa y jurisprudencia en Argentina y la percepción limitada y estereotipada del concepto de familia.

El juez Marcelo Segón, titular del juzgado N° 17 en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, participó del VI Congreso colombiano de Derecho Procesal Constitucional y XXX Encuentro de la Asociación Mundial de la Justicia Constitucional, realizado el 20, 21 y 22 de mayo en la Ciudad de Paipa-Boyacá, Colombia. En su exposición, el magistrado presentó el trabajo «El control de convencionalidad en la copaternidad igualitaria», el que surgió a partir de un caso de solicitud de inscripción local de un niño y una niña -nacidos a través de la técnica de gestación por sustitución en el exterior- como hijos de un matrimonio del mismo sexo. “Dicha cuestión presenta múltiples facetas que producirán cambios en el modelo de razonamiento judicial ajustado a las pautas indicadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, señaló en primer lugar el juez.

Durante su presentación, el magistrado expuso sobre el control de convencionalidad y cómo este se efectiviza,  la interpretación judicial, la percepción limitada y estereotipada del concepto de familia,  la inscripción registral de copaternidad, las cuestiones procesales suscitas en la causa, el principio del interés superior del niño y la tendencia actual en la Argentina.

En el desarrollo de su ponencia, Segón destacó el problema existente al no existir regulación expresa de la gestación por sustitución (práctica conocida como alquiler de vientres o maternidad subrogada) en la legislación argentina. Frente a esta ausencia normativa, el juez subrayó que “por más importantes que sean los argumentos que condicionarían la validez de los acuerdos de gestación sustituta, sería jurídica y constitucionalmente falso negar el derecho a la voluntad procreacional de quienes tienen el deseo de la copaternidad y proyectar así su propio plan de vida familiar”.

«La falta de regulación trae aparejado problemas en cuanto al trámite judicial, de acuerdo a cuál debe ser el procedimiento a imprimirle a la causa. La disyuntiva es decidir cuál es la mejor postura legislativa, la más realista, la más protectora, y cómo se han pronunciado los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires, en tanto garantizan y hacen efectivo los derechos humanos involucrados en la causa, como el interés superior del niño, la determinación de la filiación y la construcción de la identidad”, afirmó el juez.

En relación a la normativa local vinculada al tema, Segón resaltó la Resolución N° 38 del 2012 de la Subsecretaría de Justicia de la Ciudad que regula la «Inscripción de niños». Dicha normativa establece las condiciones de las Actas de Nacimientos cuando los padres solicitantes fuesen no biológicos, procediendo a la inscripción de niños/as, cuyos progenitores resulten ser del mismo sexo respetando los términos de la ley 26.618, evitando adicionar constancia lesivas o discriminatorias; y equiparando las mismas sin establecer diferencias entre las partidas de niños/as, ni referencias a la orientación sexual de sus progenitores/as. También mencionó la nueva ley nacional N° 26.862 de “técnicas de reproducción humana asistida”, del 2013 sobre la cual indicó que tal normativa no contempla la cobertura de la gestación por sustitución, sino únicamente la cobertura médica de las prácticas de fertilización asistida.

“La prohibición de acceder a esas técnicas, sea por fuente de filiación biológica (con aportes de los gametos masculino y femenino de quienes posteriormente serán padre y madre) o que la fuente de filiación sea por voluntad procreacional (donde el amor filial sin distinciones discriminatorias se proyecta directamente a la gestación por sustitución) viola derechos humanos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en otros Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos”, expresó el magistrado . Y citando jurisprudencia internacional, remarcó que “la negativa a inscribir como copadres a los niños y niñas de parejas o matrimonios de personas del mismo sexo, a través de la figura de gestación por sustitución afecta los derechos humanos» de acuerdo al fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el célebre caso Artavia Murillo, que ordenó al Estado de Costa Rica a garantizar la implementación de la práctica de Fertilización In Vitro, anteriormente prohibida.

Más allá del vacío legal en lo respectivo a la gestación por sustitución, Segón aseveró que “el silencio legislativo se encuentra en un proceso de paulatina reversión». «La realidad de las prácticas de Técnicas de Reproducción Humana Asistida amerita la acción positiva del legislador en pos de brindar soluciones concretas y claras. El vacío normativo que la jurisprudencia ha venido sorteando en miras de hacer efectivo el pleno desarrollo de los derechos humanos merece una regulación legal, que se ajuste a los mandatos constitucionales y convencionales emergentes del art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional», subrayó el magistrado.

En referencia a los casos locales de parejas con hijos producto de la maternidad subrogada, el juez señaló que las peticiones de inscripción registral de copaternidad fueron admitidas y, en muchos casos, homologadas ante los tribunales, haciendo mérito de la Resolución N° 38/12 de la Subsecretaria de Justicia de la Ciudad en consonancia con la normativa sobre matrimonio igualitario, convenciones internacionales y precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Nada indica que las familias así constituidas no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los niños, máxime cuando la realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o paterna, sin que ello obste a que pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas”, afirmó. Para ilustrar tal escenario, el juez recordó el caso “Fornerón e hija vs. Argentina”, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege solo un modelo de ella. Además, expresó que “dicha Corte sostuvo en la causa Atala Riffo y niñas vs. Chile, que una determinación a partir de presunciones y estereotipos sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar del niño no es adecuada para asegurar el interés superior de este”.

“No debemos olvidar que el derecho a constituir una familia se halla ínsita en la naturaleza humana y que si bien la familia es universal, al igual que todas las demás instituciones, es un producto social sujeto a cambios y modificaciones, pero cualesquiera sean las opiniones o estereotipos sobre su configuración y evolución, ella constituye el nudo primario de la vida”, remarcó Segón.

Por último, el juez porteño afirmó: “La mirada que tenemos que tener los jueces debe orientarse a la consideración de las personas en todas sus dimensiones y ello irá produciendo un giro constante en la apreciación de sus derechos. Se trata de un cambio revolucionario, de una modificación que dice del humanismo del enfoque actual y de la deshumanización del derecho anterior”.  tanto las causas de petición de inscripción de copartenidad que fueron decididas favorablemente como el análisis de la doctrina y jurisprudencia internacional, “muestra que la voluntad procreacional es un derecho fundamental del ser humano, el cual logró plena efectividad en función de contemplar a las personas de un modo mucho más enriquecido y ponderado, sin discriminación ni prejuicios de ningún tipo”.

 

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