La justicia porteña, como juez y como parte en delitos contra la administración pública
La jueza María Fernanda Botana disertó sobre la problemática de los delitos contra la administración pública en las VII Jornadas de Actualización del Fuero PCyF, realizando un recorrido por los artículos del Código Penal de la Nación que de acuerdo a la Ley Nacional 26702 pasarían a ser competencia de los tribunales de la Ciudad cuando sean cometidos por funcionarios públicos porteños o contra el Estado local. «El cohecho agravado puede ser realizado por un juez o magistrado del Ministerio Público como los fiscales, los defensores y los asesores tutelares”, dijo la jueza, destacando que la recepción de dádivas o dinero con el fin que se emita, no emita o retarde la ejecución de sentencias y dictámenes, son casos de «co-delincuencia» en que participan el que da y el que acepta.»Lo que se trata de evitar es que los funcionarios públicos se corrompan», afirmó.
La magistrada María Fernanda Botana, titular del juzgado N° 5 en lo Penal, Contravencional y de Faltas, participó como expositora de las «VII Jornada de Actualización del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires« para el Fuero Penal, Contravencional y de Faltas organizadas por el Centro de Formación Judicial que se desarrollaron el pasado 25 de noviembre en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la UBA. La jueza porteña formó parte del segundo panel titulado “Problemática de los Delitos contra la Administración Pública”, e inició su ponencia recordando la sanción en septiembre de 2011 de la Ley Nacional N° 26702 -conocida como el Tercer Convenio de Transferencias- mediante la cual el Congreso de la Nación aprobó el traspaso de la Justicia Nacional Ordinaria a la de la Ciudad de la competencia para investigar y juzgar una serie de cometidos en el territorio porteño, entre los cuales se encuentran los actos cometidos por sus funcionarios públicos, o contra sus funcionarios públicos, que atenten contra el funcionamiento de sus poderes públicos u ocurran en el marco de un proceso judicial que tramite ante los tribunales locales.
Tras señalar que todavía no se pusieron en vigencia dichas transferencias formalmente, Botana mencionó un reciente fallo de la Sala I en lo PCyF sobre un caso por el delito de “Grooming”, que «hace referencia a que este Convenio ya ha sido aceptado tácitamente por la Legislatura Porteña porque se le venció el plazo y no tiene margen para negarse a recibir esas competencias”.
Ante la inminente posibilidad de tener que resolver casos por delitos contra la administración pública, la jueza detalló los artículos del Código Penal que pasarán a ser competencia de los tribunales locales de ser cometidas las conductas sancionadas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, por o contra funcionarios públicos locales o el funcionamiento de los poderes del Estado porteño. De acuerdo a la Ley 26702 la justicia porteña tendrá competencia para investigar y juzgar: a) Atentado y resistencia contra la autoridad (artículos 237, 238, 239, 240, 241, 242 y 243, Código Penal); b) Falsa denuncia de delitos cuya competencia se encuentre transferida a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (artículo 245, Código Penal); c) Usurpación de autoridad, títulos u honores (artículos 246 incisos 1, 2 y 3, y 247, Código Penal); d) Abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos (artículos 248, 248 bis, 249, 250, 251, 252 1er. párrafo y 253, Código Penal); e) Violación de sellos y documentos (artículos 254 y 255, Código Penal); f) Cohecho y tráfico de influencias (artículos 256, 256 bis, 257, 258, 258 bis y 259, Código Penal); g) Malversación de caudales públicos (artículos 260 al 264, Código Penal); h) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (artículo 265, Código Penal); i) Exacciones ilegales (artículos 266 al 268, Código Penal); j) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados (artículos 268 (1), 268 (2) y 268 (3), Código Penal); k) Prevaricato (artículos 269 al 272, Código Penal); l) Denegación y retardo de justicia (artículos 273 y 274, Código Penal); m) Falso testimonio (artículos 275 y 276, Código Penal); y n) Evasión y quebrantamiento de pena (artículos 280, 281 y 281 bis, Código Penal).
En primer lugar, Botana examinó el contenido del artículo 256 del Código Penal de la Nación que versa sobre el delito de cohecho y establece que “será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones”. «En la actualidad, el cohecho agravado puede ser realizado por un juez o magistrado del Ministerio Público como los fiscales, los defensores y los asesores tutelares”, dijo la jueza, destacando que la recepción de la dádiva o del dinero o la aceptación de la promesa directa o indirecta se hace con el fin que ellos emitan o no una resolución, una sentencia o un dictamen, o retarden su ejecución. Según explicó la jueza, estos delitos son de “co-delincuencia”, porque para que haya un cohecho pasivo simple o agravado es necesario que haya un cohecho activo, y este es aquel que ofrece la dádiva o el dinero o le hace al funcionario público la promesa directa o indirecta. La gravedad de estos actos está expuesta en el Código Penal, al definir que «si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la pena de prisión o reclusión se elevará a doce años«.
A continuación, la magistrada se refirió al artículo 259 del Código Penal, que habla del cohecho impropio o admisión u ofrecimiento de dádivas remarcando que «la diferencia en este caso es que no hay un acuerdo venal entre el funcionario público y el particular”. En el cohecho impropio se establece que «será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el funcionario público que admitiere dádivas, que fueran entregadas en consideración a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo», y «el que presentare u ofreciere la dádiva será reprimido con prisión de un mes a un año”.
“Lo que se trata de evitar es que los funcionarios públicos se corrompan”, subrayó. Y postuló: “La cuestión aquí es determinar cuál es el monto de la dádiva. ¿Un funcionario no puede recibir regalos?”.
En la actualidad, la ley N° 25188 de Ética Pública dice: “Los funcionarios públicos no podrán recibir regalos obsequios donaciones beneficios gratificaciones sean de cosas servicios o bienes, cuando se realicen con motivo o en ocasión del desempeño de sus funciones. La autoridad de aplicación reglamentara aquellos casos que por ocasiones de amistad, cortesía, protocolo o costumbre diplomática no se encuentren alcanzados por este régimen”. “Sabemos que es bastante común en la práctica que le hacemos un certificado a una persona y el damnificado de ese hecho viene y te trae una docena de facturas en agradecimiento. En la práctica esto no lo tenemos que recibir porque eventualmente está prohibido en estos casos. Sin embargo, la ley de ética pública tampoco es muy clara”, expresó la jueza penal.
Con respecto a los artículos que tipifican la malversación de caudales públicos, Botana mencionó en primer lugar el 260, que establece: “Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distraída”. “Acá se pune la violación al ejercicio de la actividad pública y el cambio de destino de ese caudal o efecto. Pero es necesario que ese destino este determinado por ley por reglamento o acto administrativo”, indicó la jueza.
Otro de los artículos sobre malversación de caudales públicos es el 261, que sanciona el «peculado” con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua, al «funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo», o al «que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública”. A modo de ejemplo, Botana trajo a colación una jurisprudencia de la provincia de Río Negro, en la cual “se condenó por peculado a un jefe de policía que dispuso que en horas de trabajo otro policía de la misma comisaria fuese a prestar horas a un servicio privado”. “Esto salta porque ese servicio privado fue robado ese día y le robaron al funcionario público el chaleco antibalas. A partir de ahí se consideró que el jefe había cometido peculado de servicios”, añadió Botana.
Seguidamente se refirió al artículo 262, que habla sobre malversación de tipo negligente o culposa y establece: “Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substraído, el funcionario público que, por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la substracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior”. “Acá lo que se hace es sancionar una violación del deber requerido en el ámbito de la relación, la persona actúa con negligencia o imprudencia permitiendo la sustracción de los caudales por parte de una tercera persona”, explicó Botana. Este artículo está ligado con el 263, que según explicó la magistrada «implica una doble equiparación: la equiparación de los particulares al carácter de funcionario público y la equiparación de los bienes privados a bienes públicos”.
También analizó el delito de omisión, establecido en el artículo 264, que sanciona al «funcionario público que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o decretado por autoridad competente», o al que, «requerido por la autoridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o administración”.“Acá se requiere que el funcionario tenga fondos expeditos, es decir que tenga dinero para pagar”, dijo.
En cuanto a las exacciones ilegales, Botana remarcó que “también son delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios, pero en este caso se considera que hay una violación a un deber funcional, es decir un funcionario que abusa de su poder”. Los artículos 266, 267 y 268 tipifican este tipo de delitos reprimiendo con inhabilitación y prisión al «funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden”. «En este artículo el particular cree que el dinero está entrando a las arcas de la administración pública, acá el funcionario tiene capacidad de cobro y el particular es deudor del Estado, entonces el funcionario se hace pagar una contribución o dádiva haciendo inducir a error al particular, similar a la estafa, hay un engaño del funcionario para llevar al particular a un error y así haya una disposición patrimonial indebida”, explicó Botana, agregando que “si el funcionario hace la exigencia mediante intimidación o invocando orden superior, comisión o mandamiento judicial o autoridad legítima, es una figura agravada”.
Por último, el artículo 268 presenta el caso de la «concusión» o del sujeto funcionario público que convierte la exacción en provecho propio o de un tercero. Según la jueza, este es el caso del funcionario que exige la exacción haciéndole creer al particular que va a ingresar a las arcas de la administración pública. “La jurisprudencia y doctrina dice que si el funcionario exige al particular una suma de dinero y el particular sabe que esa suma no es adeudada y que va a ser para él no vamos a estar en un caso de exacción o de concusión, sino que vamos a estar en un delito contra la propiedad que puede ser un hurto un robo o una extorsión pero no un delito contra la administración pública”, aclaró Botana, concluyendo su exposición.
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