«Todos los delitos nuevos son competencia de la Ciudad sin necesidad de aprobación ni de convenio»
Así lo sostuvo el camarista porteño Marcelo Vázquez, durante su participación como expositor en las “VII Jornadas de Actualización del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” para el fuero Penal, Contravencional y de Faltas. El magistrado integró el panel denominado “Grooming o acoso sexual virtual”, donde expuso sobre el uso de las nuevas tecnologías con fines delictivos, haciendo un análisis puntual sobre aquellos delitos a través de Internet que tienen a menores como víctimas. En relación al grooming, incorporado al Código Penal en diciembre de 2013, el juez afirmó que se encuentra entre aquellos nuevos delitos de competencia penal ordinaria asignados por el Congreso a la justicia porteña para su investigación y juzgamiento a partir del año 2011.
En el marco de las VII Jornadas de Actualización del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires organizadas por el Centro de Formación Judicial, el presidente de la Sala I de de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires, Marcelo Vázquez, abordó la problemática del uso de Internet con fines delictivos, centrándose en el «Grooming o acoso sexual virtual«.
«Hace poco leí un artículo a partir de los atentados en Francia, donde se mencionaba una metodología que denominaron el ‘imán Google’, que vendría a ser el proceso de captación a través de Internet de aspirantes franceses a incorporarse a la lucha, a la guerra santa. Eso es un ejemplo de cómo se utiliza con otros fines, un medio que esencialmente fue creado para facilitar el acceso al conocimiento, las comunicaciones, y la posibilidad de derribar las fronteras mundiales», expresó el camarista al inicio de su ponencia ante el público presente en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la UBA, señalando que en Francia, luego del atentado a Charlie Hebdo, se creó una ley antiterrorista que permite al gobierno francés bloquear sitios de la web ante un estado de urgencia sin necesidad de intervención judicial.
Tras afirmar que «en general el espíritu de Internet es la libertad en sus diversas formas», el magistrado porteño reconoció que si bien inicialmente hubo resistencia a que haya controles por parte del Estado, esta resistencia cada vez es menor, debido a los riesgos a los que se enfrenta el mundo ante «delitos que se comenten por medio de Internet, o contra Internet, y que en general son los menores quienes están en una situación de riesgo mayor». «En la actualidad el sentido original de la Internet evolucionó por medio de las redes sociales, y hoy se generan lugares de intercambio en los cuales el usuario toma contacto con personas que no conocen, que no saben si lo que muestran es su verdadera identidad, si se llaman como dicen, si viven donde viven, incluso la edad y el sexo que tienen», afirmó Vázquez.
Y remarcó: «Nos encontramos ante la disyuntiva de privilegiar la libertad de expresión o restringirla, y claramente los menores, en particular, y su integridad sexual es un medio que justifica la adopción de políticas en este sentido«.
La exposición continuó con la mención de normativa aplicable a la materia, como el primer tratado internacional de cooperación para combatir delitos informáticos, conocido como el Convenio de Budapest sobre Ciberdelincuencia, y la Ley Nacional 26388 que incorporó al Código Penal figuras delictivas vinculadas a la transmisión de datos y sistemas informáticos de comunicación, y la adhesión del tratado de Budapest. “A través de la Ley 26904 promulgada en diciembre del 2013, se tipificó el delito de ‘grooming’ que incorpora como artículo 131 del Código Penal que ‘será penado con prisión de 6 meses a 4 años al que por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de trasmisión de datos contactare a una persona menor de edad con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma’. El verbo ‘grooming’ deriva del verbo ‘groom’ que alude a conductas de acercamiento o preparación para un fin determinado. Esto requiere una ultra intención que es la de cometer algún delito contra la integridad sexual de los establecidos en el Título III, Capítulo III de nuestro Código Penal (corrupción de menores, pornografía infantil, promoción de la prostitución, entre otros). Para que ese contacto sea típico, deben estar de por medio las tecnologías de trasmisión de datos. Quién se contacta personalmente no comete este delito”, subrayó Vázquez.
Tras comparar la legislación nacional con normativa de otros países, el juez porteño señaló «nuestro delito está anticipando la punición castigando actos que, en definitiva, son preparatorios y que constituye un delito de peligro abstracto», ya que «lo que se sanciona es establecer el contacto por el medio que esta establecido«.
“Otro problema, que no es exclusivo de Argentina, es que el sujeto activo puede ser cualquiera, incluso menores pueden ser imputados por establecer este tipo de contactos que no necesariamente tienen esta finalidad», comentó el camarista, poniendo como ejemplo «la manera de vincularse de los adolescentes con intenciones ‘inocentes’ o que no tiene que ver con la explotación sexual sino con el interés sexual».»Que no esté establecido que el sujeto activo sea específicamente un adulto es un problema, el otro problema es que se establece la misma escala penal ya sea que el contacto se establezca con un menor de 12 años o con un menor de 17«, indicó.
Luego de definir las características, alcances y sanciones del delito de ‘grooming’, Marcelo Vázquez se centró en la situación de la justicia porteña Aires frente a este tipo de conductas. “Básicamente el problema de la Ciudad de Buenos Aires es la autonomía. Creo que después de tanto tiempo tenemos un deber constitucional que emana del artículo 6° de nuestra Constitución que es hacer todo lo necesario para que la autonomía sea plena. Creo que estamos ante ese desafío y tenemos además la obligación como Fuero de prepararnos hacia una etapa de transformación. El peor problema que podemos tener es resistir la incorporación de mayores competencias penales hasta poder ejercer como cualquier provincia toda la investigación y juzgamiento de todos aquellos delitos no federales. Tenemos la obligación como integrantes de un Poder del Estado de, en casos particulares, honrar la Constitución de la Ciudad y ese mandato”, afirmó.
Y, en relación a la demora por parte de la Legislatura local en aceptar nuevas competencias penales transferidas por una ley del Congreso, resaltó: «Nos hemos pronunciado en una variedad de casos recientemente, uno específicamente vinculado a un de caso de ‘grooming’, analizando distintas cuestiones que tienen que ver con nuestra competencia. Resumidamente, la ley Cafiero fue cediendo en sus restricciones, más ala de su inconstitucionalidad, a partir de la decisión que fue adoptando el Congreso respecto de la aprobación de convenios de transferencias suscriptos. Lo preocupante es que sea la Ciudad aquella que no cumple con su mandato Constitucional y que no asumen esas competencias que de hecho están al alcance de la mano hace 4 años«.
Analizando la Ley 26702 que transfiere de la órbita nacional la competencia para investigar y juzgar los delitos y contravenciones cometidos en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Vázquez sostuvo que dos de los artículos de dicha norma «están por fuera del catálogo de delitos que se transfieren» y que por lo tanto «son operativas, están vigentes, y no dependen de la aceptación de la Legislatura». «El artículo 2 asigna al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la competencia para investigar y juzgar los nuevos delitos de competencia penal ordinaria, aplicables en su ámbito territorial, que se establezcan en lo sucesivo en toda ley de la Nación, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Según este artículo todos los delitos nuevos son competencia de la Ciudad sin necesidad de aprobación tácita ni de convenio. Y el artículo 3 que establece que el Código Procesal Penal de la Nación será de aplicación obligatoria en la resolución de conflictos de jurisdicción, competencia y conexidad», señaló.
Para finalizar el Presidente de la Sala I del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas mencionó un caso reciente vinculado con daño informático, y a la supuesta debilidad del sistema de las elecciones porteñas por boleta electrónica expuesta por una persona, y destacó que ante un planteo de competencia «nosotros dispusimos que la causa debe ser investigada en el ámbito local, ya que tal como lo dijo el Tribunal Superior, todos los delitos que se cometan en este ámbito son competencia de la Ciudad».
«Incito a las partes a que defiendan la competencia de la Ciudad en todos los delitos nuevos, y en los delitos que son conexos con los que ya son transferidos«, concluyó.
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