Por discriminación contra la mujer, declaran nula la designación de un auditor

Por el 4 noviembre 2015
La justicia de la Ciudad de Buenos Aires declaró nulo el acto dictado por la Legislatura porteña mediante el cual se designó a Juan Facundo Del Gaiso como auditor general, ante la vacante generada por la renuncia en el año 2013 de Paula Oliveto Lago para asumir como legisladora por la Coalición Cívica. En la resolución se hace lugar al amparo colectivo impulsado por varias ONG’s ante la omisión por parte del cuerpo legislativo de la normativa relativa al cupo por sexo. Por tratarse de un caso de discriminación contra la mujer, se ordenó a la Legislatura que exprese sus disculpas públicas al grupo discriminado en alguno de los tres medios de prensa gráfica de mayor tirada en la Ciudad.

 

El juez Guillermo Scheibler, titular del juzgado N° 13 en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad resolvió, este 3 de noviembre, “declarar la nulidad de la resolución 357/2013 de la Legislatura, por la cual se designó al Sr. Juan Facundo Del Gaiso como auditor general de la Auditoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. En la sentencia, el magistrado hizo lugar a la acción de amparo presentada por varias ONG’s ( la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia, la Asociación por los Derechos Civiles, la Fundación para el Estudio e Investigación de la Mujer, el Equipo Latinoamericano de Justicia y Género y la Fundación Mujeres en Igualdad) en la cual se planteó la inobservancia del cuerpo legislativo de normas que establecen el cupo por sexo, al cubrir una vacante generada en la Auditoría General Porteña en el año 2013 como consecuencia de la renuncia de la por entonces auditora general Paula Oliveto Lago, para asumir como legisladora porteña por la Coalición Cívica.

En el amparo, se planteó la violación de derechos colectivos al no respetarse el cupo por sexo establecidos en los artículos 138 de la Ley 70 y 36 de la Constitución de la Ciudad, ya que los cuerpos colegiados, como es el caso de la Auditoría, no pueden incluir más del setenta por ciento de personas del mismo sexo, y que ante la designación de Del Gaiso en reemplazo de Oliveto Lago, el cuerpo quedó integrado por 5 varones y dos mujeres, lo que equivale al 71.42 por ciento de miembros de género masculino. A su vez, los actores sostuvieron que en un “cuerpo colegiado compuesto por siete personas, no puede haber más de cuatro personas de un mismo sexo”, y destacaron que “los legisladores eran conscientes de que se apartaban de la norma legal, a fin de mantener un acuerdo político”.

En su defensa, la Legislatura cuestionó la legitimación de las organizaciones civiles, postuló que el amparo no era la vía para el reclamo, y negó la existencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en la designación cuestionada y postuló la “ausencia de caso”, ya que el nombramiento de un integrante de la Auditoría General de la Ciudad por parte del Parlamento local no habría generado controversia, en tanto que no existiría daño provocado al interés de las amparistas o de la colectividad. También argumentó que el 30% mínimo establecido en la Constitución porteña al definir un máximo de 70 por ciento de un mismo sexo, arroja un resultado de 2,1 integrantes, es decir, no alcanza al tres, por lo que la integración actual de la Auditoría, con cinco (5) varones y dos (2) mujeres, cumpliría con el cupo previsto, destacando que la Presidencia del órgano es ejercida por una mujer, “la que en determinadas circunstancias tiene un voto doble”.

En los fundamentos de su sentencia, el juez Scheibler admitió la vía procesal del amparo al señalar que “la existencia de una actuación u omisión que se considera irregular, por afectar derechos de raigambre constitucional, hace admisible esta vía cuando lo hace en forma manifiesta”, y que en el caso se analiza una iletigimidad de rango constitucional y legal que “repercute en el derecho a la igualdad y a la posibilidad del ejercicio de derechos políticos inherentes a las mujeres”.

La alegada afectación del derecho de las mujeres a la igualdad y efectiva participación en la vida política constituye un supuesto de discriminación —en los términos de las leyes 474 y 5261—, ya que con el nombramiento impugnado se vulneraría el cupo constitucional dispuesto como herramienta para acceder a la igualdad de oportunidades y trato entre varones y mujeres y el ejercicio igualitario de los derechos y garantías relativos a ello reconocidos en las leyes y constitución de la ciudad, nacional y tratados internacionales”, destaca el magistrado.

Al enmarcar el caso en un supuesto de discriminación, Scheibler consideró que “las amparistas se encuentran legitimadas en su planteo en virtud de lo normado por el segundo párrafo del art. 14 de la CCABA y por el art. 10 de la ley 5261, puesto que se involucran derechos respecto de los cuales dicha norma fundamental ha previsto expresamente un tipo de legitimación procesal activa ampliada”. “En efecto, la situación que motiva estas actuaciones constituye —por expresa disposición legal— un supuesto de discriminación, y su resguardo es solicitado por ‘personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos’”, afirmó.

Tras despejar las objeciones a la vía procesal escogida y a la legitimación de las ONG’s actoras, el juez definió el marco jurídico aplicable al caso, destacando “la igualdad real de oportunidades y de trato” garantizada tanto en la Constitución Nacional como de la Ciudad, la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el artículo 138 de la ley 70 que remite al artículo 36 de la CCABA en lo que respecta a la integración de la Auditoría General de la Ciudad, y las leyes 474 (Plan de igualdad real de oportunidades y de trato entre mujeres y varones) y 5261 (Contra la discriminación).

La normativa supranacional, nacional (art. 75, inc. 23, CN) y de la Ciudad contemplan a las mujeres como una porción de la sociedad que se encuentra sujeto a un trato desigual desfavorable que requiere la adopción de medidas de acción positiva para avanzar en la superación de esa situación de discriminación”, expresa el fallo.

Seguidamente, y abordando la cuestión de fondo relativa al respeto o no del porcentaje establecido en la Constitución porteña para el cupo por sexo en cuerpos colegiados, el juez subrayó: “Se trata de un número determinado, explicitado de un modo que —afortunadamente— evita la necesidad de tener que ‘fraccionar personas’ pues con claridad establece que no puede incluirse ‘más del setenta por ciento de personas del mismo sexo’”.

“El artículo 36 es claro al establecer un máximo de representantes del mismo sexo en la composición de los órganos colegiados. El constituyente fijó un límite del que no es posible apartarse, a fin de garantizar una igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres. Así pues, cuatro coma nueve (4,9) es siempre cuatro coma nueve (4,9), y cinco (5) es siempre mayor que cuatro coma nueve (4,9). Por más cercano que sea, supera el máximo tolerado de personas de un mismo sexo, sin que sea necesario recurrir a ningún mecanismo de interpretación para llegar a tal conclusión, que indubitada y contundentemente arroja la ciencia matemática”, remarcó.

Scheibler también señaló la Ley 5261 contra la discriminación que en su artículo 5 establece que en la interpretación de la normativa debe prevalecer aquella aplicación que mejor y más favorablemente proteja los derechos y la dignidad de las personas afectadas por presuntas conductas discriminatorias. “Desde esta perspectiva, va de suyo que la interpretación más favorable a la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres es aquella que opta por proteger los derechos del grupo minoritario del que se trate, en este caso, las mujeres.  Así pues, si la cuestión a interpretar residiese en el alcance a otorgar al setenta por ciento (70%) previsto como tope máximo por la Constitución en casos como el de autos —en los cuales tal porcentual no arroja como resultado un número entero sino fraccionado—, resulta evidente que la solución no podría bajo ningún contexto  hacer prevalecer una designación que supere dicho cupo máximo”, consideró.

A la luz de los principios establecidos por las leyes 474 y 5261, en una interpretación tuitiva de la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres, cabe concluir que las personas del mismo sexo que compongan la Auditoría General de la Ciudad no podrían ser más de cuatro (4).  Es en virtud de todo lo expuesto que se impone concluir que la designación del Sr. Facundo Del Gaiso no se atiene a lo normado por el art. 36 de la CCABA, por cuanto, en atención al modo en que se encontraba conformada la Auditoría General de la Ciudad al momento de su nombramiento, con ella se supera el cupo máximo del setenta por ciento (70%) establecido en la norma”, sentenció.

En la resolución el juez también destacó que “la obligatoriedad de cubrir ciertos cargos con personas de diferentes sexos, determina que con anterioridad al momento de efectuar las designaciones deba contemplarse la necesidad de dar cumplimiento a la manda constitucional”, con lo que no es excusa si no se presentan candidatos de ambos géneros.

No existen ‘acuerdos políticos’ o ‘consensos legislativos’ que puedan colocarse por sobre el ‘consenso social’ supremo representado en la Constitución. Dejar librado el cumplimiento del cupo máximo previsto por la norma constitucional a las efectivas postulaciones que los partidos políticos o alianzas eleven en cada caso constituiría ni más ni menos que convertir un mandato imperativo en una ‘sugerencia’”, sostuvo el magistrado.

Por último, y por tratarse de un caso de discriminación, el juez subrayó que la norma obliga a imponer al responsable  del acto discriminatorio “medidas de sensibilización, capacitación y concientización”, por lo que dispuso la reparación del daño colectivo poniendo “en cabeza de la Legislatura el cumplimiento de la medida prevista en el inciso “d” del artículo 15 de la ley 5261 (emisión y difusión de disculpas públicas al grupo discriminado), a través de su publicación en alguno de los tres medios de prensa gráfica de mayor tirada en la Ciudad”.

“Para concluir, ha de señalarse que las alternativas del caso en estudio no hacen más que ratificar la situación de colectivo objeto de trato desigual desfavorable que recae sobre las mujeres en nuestro país. Evidentemente no sólo no ha bastado con la consagración de la igualdad formal ante la ley (proceso gradual cuyas últimas etapas son incluso muy recientes), sino que pareciera que, en ocasiones, tampoco las medidas de acción positiva resultan suficientes. No en vano la Convención insta a modificar no sólo instrumentos jurídicos, sino también ‘usos y prácticas’ que constituyan discriminación contra la mujer”, finalizó.