Establecen marco procesal en amparo por transferencia de institutos de menores en conflicto
La jueza Alejandra Petrella, titular del juzgado N° 12 en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, estableció un marco procesal a fin de fijar pautas que ordenen la tramitación de una acción colectiva en la que se debate el proceso de transferencia de los Dispositivos de Intervención con Adolescentes Infractores de la Ley Penal de la órbita nacional a dependencias del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en el marco de la causa “Consejo Directivo de Capital Federal de la Asociación Trabajadores del Estado y otros Contra GCBA sobre Amparo».
De acuerdo a lo solicitado por la magistrada, se publica la siguiente resolución:
Juzgado Nº12 Secretaria Nº23
Nombre del Expediente: “CONSEJO DIRECTIVO DE CAPITAL FEDERAL DE LA ASOCIACION TRABAJADORES DEL ESTADO y otros CONTRA GCBA SOBRE AMPARO”
Número: A35118-2016/0
Ciudad de Buenos Aires, 2 de agosto de 2017.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Que, atento el estado de autos, habiendo finalizado el plazo fijado a fs. 146 y teniendo en cuenta la complejidad que conlleva una acción colectiva como la presente, corresponde establecer un marco procesal a fin de fijar pautas orientadas a ordenar la tramitación del proceso.
A tal efecto, cabe resaltar que sin perjuicio de los precedentes jurisprudenciales sentados en “Halabi” y “Padec” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y las pautas propuestas por el Tribunal Superior de Justicia local en “Teso”, lo cierto es que en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no existe regulación alguna que establezca lineamientos procesales para la prosecución de este tipo de acciones, más allá del Registro de Procesos Colectivos instrumentado mediante los Acuerdos Plenarios N° 5/2005 y 4/2016 de la Cámara de Apelación del Fuero.
En este contexto y ante la referida ausencia regulatoria, haciendo uso de las facultades ordenatorias e instructorias conferidas por el artículo 29 del CCAyT, entiendo que corresponde observar como guía orientativa el marco fijado por la CSJN a través de las acordadas nros. 32/14 y 12/16. Sin embargo, toda vez que el mentado reglamento no resulta suficiente, será complementado por las pautas que se establecen a continuación, por la ley 2145 y, supletoriamente, por el Código Contencioso Administrativo y Tributario local.
Todo ello, con el objeto de asegurar a las partes los principios de legalidad, juridicidad, la inviolabilidad de la defensa en juicio y la tutela judicial efectiva que rigen todo proceso jurisdiccional, consagrados tanto en los artículos 18, 19 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional como así también en el artículo 13, inciso 3, de la Constitución local.
II. Que, sentado lo anterior, corresponde verificar si se encuentran reunidos los requisitos necesarios para considerar la acción intentada como un proceso colectivo.
Ellos son: (i) una causa precisa para justificar la acción colectiva; (ii) una razonable determinación del grupo afectado; (iii) un control estricto de la parte que ejerce la representación; y, (iv) un manejo suficiente y eficaz del caso (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Justicia colectiva”, Rubinzal-Calzoni, Santa fe, 2010, p. 121; Cam. CAyT, Sala II, en “Asociación Docentes de Enseñanza Media y Superior ADEMYS c/ GCBA y otros”, exp. N° A6529-2014/0, fallo del 26/02/2016).
III. Que corresponde señalar que la presente acción se dirige a proteger derechos individuales homogéneos toda vez que “existe un hecho único (…) que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales” (conf. “Halabi Ernesto c/ PEN”; Fallos: 332:111).
Ahora bien, a fin de determinar cuál es ese hecho y la pluralidad de derechos individuales vulnerados, corresponde en primer lugar realizar una reseña de los sujetos activos y sus reclamos a fin proceder a identificar provisionalmente la composición del colectivo involucrado y el objeto de las respectivas pretensiones.
III.a) A fs. 119/131, el Sr. Daniel Adolfo Catalano, secretario general del Consejo Directivo de Capital Federal de la Asociación de Trabajadores del Estado, Daniel Arenaza por el Observatorio OPPLEC, Analía Marrón por el Observatorio ODH, Norberto Gabriel Cohen por la ONG “La Casona de los Barriletes”, Florencia Gentile y José Eduardo Machaín por derecho propio, en su calidad de Consejeros por la Legislatura en CDDNNyA, Carlos Tomada, Paula Pennaca, Lorena Pokoik, Marcelo Ramal y José Campagnoli, por derecho propio, en su carácter de legisladores y diputados de la Legislatura, y miembros de la Comisión de Mujer e Infancia, Andrea Conde en su carácter de legisladora presidente, Patricio del Corro y Pablo Ferreyra en su carácter de legisladores, por derecho propio en calidad de habitantes de la Ciudad de Buenos Aires y en su carácter de plenaristas del Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, con el patrocinio letrado del Dr. Lucas Ardían Arakaki, inician la presente acción de amparo colectivo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la atribución otorgada mediante el decreto 492/16 y el Convenio de Transferencia al Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de dirigir, gestionar y organizar programas de asistencia directa y los dispositivos de intervención con adolescentes infractores de la Ley Penal (DINAI), en el marco del proceso de transferencia de los mismos del ámbito de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia al ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, así como de la resolución 942/CDNNYA/16 y sus normas complementarias.
Asimismo, solicitan que se disponga un proceso democrático y participativo de traspaso de la DINAI mediante consulta a la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, de las Organizaciones de la Sociedad Civil especializadas en materia de infancia y adolescencia y de los trabajadores de ambas jurisdicciones involucradas.
III.b) A fs. 144, se presenta el Sr. Javier Andrade, por derecho propio y en su calidad de Diputado de la Legislatura local y adhiere en todos sus términos a la acción de amparo colectivo promovida.
III.c) A fs. 163/5, se presenta el Dr. Ernesto Julio Moreau, en su carácter de Presidente de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos y adhiere a la acción promovida, suscribiendo íntegramente lo argumentos que se expusieron en el escrito de inicio.
III.d) A fs. 334/340, se presentan la Dra. Elizabeth Gómez Alcorta, en su carácter de Presidente de la Asociación Civil Movimiento de Profesionales para los Pueblos por los Derechos Humanos y Sociales, y la Dra. Claudia Cesaroni, en su carácter de Presidente del Centro de Estudios en Política Criminal y Derechos Humanos (CEPOC), y solicitan ser tenidos como Amigos del Tribunal (amicus curiae) con el objeto de acercar consideraciones jurídicas relevantes para la resolución del caso. Luego, a fs. 523, se tiene por desistido al CEPOC, representado por la Dra. Claudia Cesaroni.
III.e) A fs. 357/9, se presentan los Sres. Adrián N. Martín y Fernando Gauna Alsina, en su respectivo carácter de Presidente y Secretario General de la Asociación Pensamiento Penal, con el patrocinio letrado de la Dra. Indiana Guereño, y adhieren al amicus curiae presentado por los entes referidos en el punto que antecede.
III.f) A fs. 398/403, se presenta la Srta. Nadia Polanco, en su carácter de Presidente del Consejo Profesional de Graduadas/os en Servicio Social o Trabajo Social, con el patrocinio letrado del Dr. Ariel. G. Arana, y adhiere expresamente al amparo colectivo aquí promovido, en tanto el hecho atacado afectan los derechos de los niños y adolescentes que se encuentran alojados en las Residencias Socioeducativas de libertad restringida “Almafuerte”, “Juana Azurduy” y “Simón Rodríguez”, como así también los Centros Socioeducativos de Régimen Cerrado “José de San Martín”, “Manuel Belgrano”, “Manuel Roca” y el Centro de Admisión y Derivación “Úrsula Llona de Inchausti”.
III.g) A fs. 410 se presenta la Dra. María Lorena González Castro Feijóo, en su carácter de Defensora Oficial, y solicita se la tenga por parte en los términos de la ley 1903.
III.h) A fs. 428/32, se presenta el Sr. Glenn Alvin Postolski, en su carácter de Decano de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, con el patrocinio letrado del Dr. Lucas Arakaki, y adhiere de forma expresa y manifiesta a la acción de amparo colectivo promovida.
III.i) A fs. 437/41, se presenta el Sr. Hugo Daniel Lewin, en su carácter de Director de la Carrera de Sociología en la Universidad de Buenos Aires, y adhiere de forma expresa y manifiesta a la acción de amparo colectivo promovida.
IV. Que, en este contexto, corresponde determinar si hay una pretensión común de las partes presentadas en autos.
No puede perderse de vista que “se requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a la viabilidad [de la acción] como la precisa identificación del grupo o colectivo afectado pues, resulta razonable exigir a quienes pretendan iniciar procesos colectivos una definición cierta, objetiva y fácilmente comprobable de la clase, lo cual exige caracterizar suficientemente sus integrantes de forma tal que resulte posible a los tribunales corroborar, en la etapa inicial del proceso, tanto la existencia de un colectivo relevante como determinar quiénes son sus miembros” (v. CSJN; Fallos: 332:111 y 338:40).
Al respecto, cabe tener en cuenta que el cimero tribunal al dictar el precedente “Halabi” ha tomado como antecedente las Federal Rules of Civil Procedure de los Estados Unidos de Norteamérica, en las que en su regla 23 tratan las denominadas class actions (acciones de clase). Específicamente, en su apartado c), artículo 5°, prevé -para cuando se considere apropiado- la posibilidad de dividir una clase en subclases, las que serán tratadas de forma individual y autónoma. Esta herramienta fue utilizada en el caso conocido como “Uber” y fue consentida por la Sala II de la Cámara del fuero en el fallo dictado el 10/11/2016 en los autos “Travers Jorge c/ GCBA”, expte. nº C2411/2016-0 .
Establecido ello, cabe precisar que del objeto del presente amparo colectivo se desprenden dos pretensiones que en una primera lectura parecen coincidentes pero, con un análisis más profundo, se advierte que difieren en el colectivo que representan y, por ende, en sus intereses y motivaciones.
La primera se ampara en la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes y consiste en la declaración de inconstitucionalidad de la atribución otorgada mediante el decreto 492/16 y el Convenio de Transferencia al Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. Luego, la segunda se trata de la disposición de un proceso democrático y participativo de traspaso de la DINAI mediante consulta a la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, a las Organizaciones de la Sociedad Civil especializadas en materia de infancia y adolescencia y a los trabajadores de ambas jurisdicciones involucradas.
Así, se colige la protección de dos universos distintos de individuos, de los cuales uno consiste en la masa de niñas, niños y adolescentes que podrían verse afectados por el hecho alegado en la demanda y, por otro lado, el colectivo formado por los trabajadores cuyos derechos se verían vulnerados debido a “traspasos arbitrarios” -conforme aduce la parte actora-.
Ello importa que los intereses individuales homogéneos que emanan del objeto del presente amparo colectivo pueden escindirse en dos grupos: los de las niñas, niños y adolescentes en conflicto con la ley penal, por un lado, y los de los trabajadores del Consejo de Derecho de Niñas, Niños y Adolescentes -en tanto parte del organismo que ejecutará las eventuales políticas públicas de las que serán pasibles los primeros-, por otro; y si bien es cierto que hay un interés común -el interés superior del niño- no lo es menos que el resguardo del derecho de unos y otros se verá mejor plasmado en tanto constituyan colectivos con distinta representación.
V. Ahora bien, con base en la jurisprudencia que se ha desarrollado en nuestro país, resulta un requisito imprescindible para las acciones de clase que la parte que asume la representación de la clase debe proteger de manera leal y adecuada los intereses del mentado grupo (v. “A propósito del fallo Halabi”, Luis Francisco Lozano, La Ley, AR/DOC/4216/2009).
Por ello, se requieren “abogados especializados que puedan hacer frente a costos que puedan surgir de la acción pero que por sus características no pueden ser requeridos a los integrantes de la clase, ya que en algunos casos su integración es indeterminada o porque aún no ha sido reconocida su existencia” (v. “El caso Halabi y la creación de las ‘acciones colectivas’”, Juan Vicente Sola, La Ley, AR/DOC/1121/2009).
A tal efecto, deberá considerarse la experiencia de los representantes legales en este tipo de acciones y los reclamos allí introducidos, también el conocimiento del derecho aplicable a la pretensión y los recursos con los que cuenta para desarrollar tal labor, entre otras cuestiones (v. Federal Rules of Civil Procedure de los Estados Unidos de Norteamérica, regla 23, apartado 1).
En este sentido, toda vez que es deber del juez asegurar la adecuada representación letrada de la clase, quiero dejar asentado que en todo momento se meritará el correcto desenvolvimiento de la actuación legal mediante la verificación de que la idoneidad de quien asumió su representación se mantenga a lo largo del proceso, velando así por la tutela de los miembros de la clase que se encuentran ausentes (v. CSJN en “Halabi”, considerando 20°, y “Padec”, considerando 16°).
Por ello, a fin de lograr un proceso ordenado en el que todas las partes tengan garantizada la posibilidad de defender de manera apropiada sus intereses y derechos que entienden han sido afectados, corresponde desagregar a la parte accionante en dos frentes actores distintos, los cuales actuarán en el proceso como dos colectivos de individuos independientes.
V.1. El primero de los colectivos va a estar formado por quienes invocan la protección de las niñas, niños y adolescentes, cuya representación recaerá en el Ministerio Público Tutelar, en los términos del artículo 103 del Código Civil y Comercial de la Nación y del artículo 53 de la ley 1903, ya que la normativa citada le reconoce legitimación para actuar de manera independiente -dentro de las facultades complementarias- ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales cuando estén comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales de niños, niñas y adolescentes (v. Cam. CAyT; Sala I; “Asesoría Tutelar CAyT Nº 2 y otros c/ GCBA y otros”, exp. nº 42018/0, fallo del 08/08/2014; Sala II; “Asesoría Tutelar Nº 2 s/ queja por apelación denegada”, exp. nº A17-2016/1, fallo del 16/02/2017; “Asesoría Tutelar CAyT N° 4 c/ GCBA”, exp. n° A70963/2013-0, fallo del 23-12-2015.; entre otros).
Asimismo, toda vez que muchas de las niñas, niños y adolescentes alojados en los dispositivos del CNNA han adquirido la mayoría de edad o lo harán durante el devenir del proceso, por caso, tal como advierte la Sra. Defensora en las presentaciones obrantes a fs. 410 y fs. 424; deberá el Ministerio Público Tutelar dar intervención al Ministerio Público de la Defensa a fin de que de manera conjunta ejerza las atribuciones que estimen corresponder a tenor de lo dispuesto en el título IV, capítulo IV, de la ley 1903 y sus respectivas disposiciones reglamentarias.
V.2. Luego, el segundo frente estará conformado por quienes pretenden la protección de los derechos de los trabajadores, cuya representación será ejercida por el Consejo Directivo de la Capital Federal de la Asociación Trabajadores del Estado y su cuerpo letrado, entidad que representa adecuadamente los intereses aquí involucrados en tanto su pretensión resulta ser la disposición de un proceso democrático y participativo de traspaso de la DINAI mediante consulta a la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, a las Organizaciones de la Sociedad Civil especializadas en materia de infancia y adolescencia y a los trabajadores de ambas jurisdicciones involucradas.
VI. Por otro lado, en virtud de las presentaciones efectuadas a fs. 334/340 y fs. 357/9, corresponde tener a la Dra. Elizabeth Gómez Alcorta, en su carácter de Presidente de la Asociación Civil Movimiento de Profesionales para los pueblos por los Derechos Humanos y Sociales y los Sres. Adrián N. Martín y Fernando Gauna Alsina, en su respectivo carácter de Presidente y Secretario General de la Asociación Pensamiento Penal, como Amigos del Tribunal (amicus curiae) con el objeto de que puedan colaborar con la tarea de este tribunal y acercar las apreciaciones jurídicas relevantes a fin de coadyuvar en la dilucidación del caso de marras.
VII. Así las cosas, considero que se encuentran cumplidos los requisitos previamente mencionados que hacen a la acción de clase:
i) un hecho complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales, el cual consiste en el conglomerado normativo que promueve la atribución otorgada mediante el decreto 492/16 y el Convenio de Transferencia al Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de dirigir, gestionar y organizar programas de asistencia directa y los dispositivos de intervención con adolescentes infractores de la Ley Penal (DINAI), en el marco del proceso de transferencia de los mismos del ámbito de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia al ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires;
ii) la determinación del grupo afectado que ha sido dividido en dos subclases, el colectivo compuesto por la masa de niñas, niños y adolescentes y, por otro lado, el colectivo formado por los trabajadores de las dependencias involucradas;
iii) la respectiva representación asignada previamente a cada una de las clases;
iv) y los lineamientos fijados a fs. 146 y las pautas aquí establecidas que conducen a un manejo eficaz y eficiente del caso.
En este contexto, no es posible soslayar el incuestionable contenido social del derecho involucrado que atañe a grupos que por mandato constitucional deben ser objeto de preferente protección por su condición de vulnerabilidad: los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23 de la C.N).
Sin lugar a dudas, los derechos que se invocan hacen a la satisfacción de necesidades básicas y elementales a cargo del Estado. Estos aspectos cobran preeminencia por sobre los intereses individuales de cada damnificado, al tiempo que ponen en evidencia, por su trascendencia social, la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto (v. CSJN, “Asociación Civil para la Defensa en el Ámbito Federal e Internacional de Derechos c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ amparo”, fallo del 10/2/2015).
Por lo tanto, atendiendo a la naturaleza del derecho que se alega como lesionado y la máxima vulnerabilidad del grupo afectado por la medida cuestionada, entiendo que es procedente la acción que se promueve como un proceso colectivo y, en consecuencia, corresponde correr el traslado de la demanda ordenado a fs. 212.
ASÍ RESUELVO.
Regístrese; notifíquese a todos los intervinientes presentados y, a la Sra. Asesora Tutelar, en sede de su público despacho; publíquese por intermedio del Sistema de Difusión Judicial del Departamento de Información Judicial del CMCABA y comuníquese a la Dirección de Acceso a la Justicia de la Procuración General de la Nación y a la Secretaría General de la Cámara del fuero en los términos del artículo 3 del Acuerdo Plenario n° 4/2016, mediante sendos oficios.-
Notas vinculadas con la causa:
Amparo colectivo contra la transferencia de institutos de menores
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