Los cuestionamientos al Protocolo de Aborto no Punible deben plantearse ante el TSJ
La Cámara de Apelaciones porteña revocó una sentencia dictada en primera instancia en el año 2013, en la cual se declaró la inconstitucionalidad del procedimiento para la atención profesional de prácticas de aborto no punible dictado por el Ministerio de Salud de la Ciudad, y del decreto del Ejecutivo local mediante el cual se vetó la Ley 4318 que reglamentó el derecho de las mujeres a acceder a la práctica contemplada en el artículo 86 del Código Penal. Para los camaristas, el análisis en abstracto de normativa y su contraste con la Constitución, no debe tramitarse en un amparo, sino vía una acción declarativa de inconstitucionalidad, la cual es competencia exclusiva del máximo tribunal de la Ciudad de Buenos Aires.
La Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad resolvió, con el voto de los jueces Esteban Centanaro y Hugo Zuleta, hacer lugar a los recursos planteados por el GCBA y el Ministerio Público Fiscal contra la sentencia dictada en el año 2013 por el juez Roberto Andrés Gallardo en la cual hizo lugar a los recursos de amparo presentados por varias asociaciones civiles y por la ex legisladora María Rachid contra el Protocolo de Aborto no Punible establecido por el Ministerio de Salud porteño en la Resolución N° 1252/12.
En la sentencia firmada el 29 de diciembre último, los camaristas resolvieron “revocar la sentencia apelada”, en la que el juez de primera instancia declaró “la inconstitucionalidad de la Resolución 1252/2012 del Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, que implementó un protocolo para la atención de abortos no punibles contemplados en el artículo 86 del Código Penal, aplicable al sector de salud de la Ciudad” y “del Decreto 504/2012 del Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que dispuso vetar en su totalidad la ley 4318 sancionada por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires (…) reglamentaria del derecho de las mujeres a acceder a la práctica de aborto no punible contemplado en el artículo 86 del Código Penal, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires”; como así también rechazaron las demandas instauradas en autos, sin costas.
Para así resolver, los jueces Centanaro y Zuleta (la camarista Gabriela Seijas no suscribió en atención a la excusación formulada en los autos “Gil Domínguez, Andrés Fabio y otros contra GCBA sobre recusación”), se abocaron a analizar en primer lugar el objeto de la demanda (la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución MS 1252/12 y del Decreto 504/12, con efectos erga omnes, respecto a todos), la legitimación de los actores, la vía procesal escogida y los derechos e intereses en juego.
“La pretensión se encuentra dirigida -de modo exclusivo- a la pérdida de vigencia de una norma de carácter general. No se cuestiona acto u omisión sustentado en las disposiciones impugnadas sino éstas en sí mismas. No se ha identificado acto particular de ejecución de tales directivas. Así, surge prístino que se pretende un pronunciamiento en abstracto acerca de la adecuación constitucional de la resolución cuestionada”, expresa la sentencia.
Tras resaltar que “los amparistas y el magistrado de grado postulan que la demanda constituye un supuesto de defensa de intereses colectivos referido a derechos individuales homogéneos y que –en tales supuestos- la legitimación es amplia y prescinde de la noción de daño particular”, los camaristas rechazaron esta argumentación.
“Debe descartarse que el caso bajo estudio constituya un supuesto de proceso colectivo, ni de la especie que tiene por objeto la tutela de bienes colectivos –por ausencia de un bien colectivo- ni de la relativa a intereses individuales homogéneos –por falta de determinación y conformación de la clase- ni los atinentes a cuestiones de discriminación. Claramente el objeto de tutela perseguido por los actores no es un bien común ni un patrimonio común de la sociedad que habilite su defensa por cualquier individuo, en función de la imposibilidad de determinar titular específico alguno en particular. Es claro que, tal como los propios actores lo manifiestan, cada mujer tiene un derecho personalísimo, cuya titularidad le es propia e intransferible, a disponer de su propio plan de vida en casos como los previstos por el artículo 86 del Código Penal en tanto regula el aborto no punible”, afirman.
Y remarcan: “Puesto que el objeto de la acción constituye la declaración de inconstitucionalidad en abstracto de una norma general, que no se trata de un proceso colectivo que tenga por objeto la tutela de un bien colectivo, que tampoco es posible considerar que es un proceso relativo a intereses individuales homogéneos por falta de determinación de los sujetos que componen la clase a los que la normativa afecta de modo actual, cierto y concreto, ni de tal modo es posible garantizar su inclusión o exclusión de los efectos de la sentencia, no se halla configurado un caso judicial en el sentido que tales procesos requieren ni es plausible conceder legitimación a los actores para tal supuesto”.
Ante la inexistencia de un caso judicial como el requerido para resolver vía amparo, los camaristas señalaron que el régimen jurídico de la Ciudad de Buenos Aires contiene una acción para dar curso a la declaración de inconstitucionalidad de normas locales: la acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en el artículo 113 de la CCABA.
“La declaración de inconstitucionalidad genérica de una norma se encuentra reservada al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad y, por ende, el juez de grado se ha extralimitado al decidirla en el caso bajo estudio”, subrayaron. Y agregaron: “En la acción entablada por los actores no hay caso, no existe sujeto alguno con respecto a quien se pretenda una conducta u omisión por parte del GCBA. La cuestión propuesta se limita –lisa y llanamente- a un cotejo entre normas de distinta jerarquía. Este control en abstracto es de exclusivo resorte del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, por disposición constitucional”.
Tras aseverar que “si lo que se pretende no es el cuestionamiento de un acto de aplicación normativo sino el examen puro entre regulaciones con independencia de toda consideración fáctica en particular, es decir, el mero contraste abstracto entre disposiciones jurídicas, entonces la vía es la de la acción declarativa y no la del amparo”, los integrantes de la Sala III concluyeron que “una decisión como la adoptada en la sentencia de grado en torno a la pérdida de vigencia de la norma con efectos erga omnes por fuera de un caso concreto, individual o colectivo, resulta inválida”, ya que la que “la loable finalidad de defensa de derechos aducida por los diversos actores de este proceso (tanto los presentados a título particular, como las asociaciones con larga y reconocida trayectoria en defensa de los derechos humanos y las magistradas del Ministerio Público Tutelar) no es pasible de ser ventilada en la vía procesal del amparo y debió haber sido encauzada a través de la acción prevista en el artículo 113, inciso 2, de la CCABA, regulada en la ley 402, cuya decisión sólo se encuentra encomendada al Tribunal Superior de Justicia”.
Por último abordaron los cuestionamientos planteados por el GCBA y la fiscalía contra la declaración de inconstitucionalidad del decreto del Ejecutivo porteño que vetó la ley 4318 que estableció un procedimiento para la atención integral de los abortos no punibles. “El estudio judicial del veto del Poder Ejecutivo con fundamento en su irrazonabilidad resulta vedado para el Poder Judicial”, destaca la sentencia.
Y concluye: “Al examinar los fundamentos del veto el Poder Judicial intervendría en un proceso en el cual la Constitución no admite su intervención, pues el paso siguiente a la emisión del veto no es su análisis por parte de la judicatura sino por parte del Poder Legislativo. De tal modo, de adentrarse en su conocimiento, los tribunales impedirían que el procedimiento previsto se desarrolle plenamente de acuerdo con las prescripciones constitucionales, inmiscuyéndose en un ámbito ajeno a sus facultades”.
En la resolución de primera instancia revocada se sostenía que el protocolo definido por el Ministerio de Salud porteño para la atención de abortos no punibles previstos en el Código Penal violenta normas nacionales e internacionales al imponer una limitación absoluta a la voluntad las mujeres con discapacidad, en lugar de tener en cuenta la capacidad.
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